【广州离婚律师】家事诉讼诉前强制调解程序的审视与构建

【广州婚姻家事律师】

家事诉讼诉前强制调解程序的审视与构建

作者：詹亮   作者单位：重庆市梁平区人民法院   来源：中国法院网

前言：本文系对诉讼离婚案件中，家事诉讼诉前强制调解程序的法律分析，文章来源中国法院网，广州婚姻家事律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

摘要：诉前强制调解作为诉讼开始之前进行的程序，其要求家事案件当事人应先经由诉前调解程序，未能达成调解协议的再进入诉讼程序寻求司法救济。当前，理论界和实务界借以家事审判方式和工作机制改革试点而对诉前强制调解制度进行了深入研判和探索实践，但现存法律规范并未对诉前强制调解制度作出明确规制。基于此，本文分别从效用争议（正当程序否定抑或诉权必要限制）、适用争议（当事人合意抑或法律强制性）、救济争议（请求权中止抑或可诉性排除）等三个方面对诉前强制调解程序的性质作出厘定，同时从纠纷特质（身份关系属性和社会公益属性）、制度效用（替代审判、化解纠纷及规避风险）、社会福利、域外借鉴等四重维度对诉前强制调解的合理化存续予以论证，并以此为基准，对诉前强制调解制度作出科学合理具体的程序设计，具体包括调解程序的启动、适用案件范围、实施调解主体、调解的进行方式、调解期间的确定、制裁措施的保障、法律效力的界定及诉调关系的处理等八个方面。

关键词：家事诉讼；强制调解；诉前强制调解

　　一、问题分析：诉前强制调解程序之性质解读

囿于民事诉讼法、婚姻法及其司法解释等法律规范均未对家事诉讼中的诉前强制调解程序作出明确规制，涉及家事案件诉前强制调解程序之法律性质的解读基于不同的论证视角、研究方法及内容设计亦是呈现多元样态。

　　（一）效用之争议：正当程序否定抑或诉权必要限制

调解是当事人合意之下的纠纷解决方式，在本质上属于自治的纠纷解决方式。诉前强制调解作为调解的特定表现形式，其要求对于特定类型的案件必须先进行调解且调解失败后，方能进入诉讼审判程序。如此，有人认为，“赋予调解启动的强制性并使其成为起诉的前提条件可能妨碍、甚至剥夺公民就民事争议请求法院裁判权，构成对正当程序的否定”。裁判请求权是公民的基本权利，保护公民的裁判请求权已经成为现代各国设计和运作民事诉讼制度的最高司法理念，虽然诉前强制调解要求家事案件当事人需经过调解程序始能借以告诉形式启动审判程序，其对公民裁判请求权的实现设置了必要限制，但实践以观，诉前强制调解仅系对程序的刚性约束，经由斡旋和调停未能达成合意的，径行进入诉讼程序。易言之，“当事人进入强制先行调解之后仍然拥有着是否继续请求法院就民事纠纷作出裁判的权利”。况且，“民事案件的受理范围、小额诉讼程序、简易程序、限制上诉制度等无不对裁判请求权进行了必要限制，因而，问题不在于能够对裁判请求权的行使进行必要的限制，而在于限制范围是否妥当，限制理由是否足够充分且正当”。因此，诉前强制调解之本质依然属于“实体自治型”解纷方式，其对当事人诉权进行暂时性限制，目的是借以公权与私权的协同而从实质上解决争端，其并非系对当事人裁判请求权作出否定，而系在其之外增设的一条有效、可行的非司法维权途径。

　　（二）适用之争议：当事人合意抑或法律强制性

实践中，对适用诉前强制调解的目的颇有争议，即“是寻求当事人自由合意，还是求得对此合意的裁判确认”：一种意见认为“诉前强制调解程序的‘强制’并不是指结果或实质意义上的，而是强制调解程序启动上的‘强制’”，易言之，除却诉前强制调解的启动外，家事纠纷的解决主体依然系当事人，调解的最终目标即是通过当事人之间的斡旋而达成纠纷处理的合意。另一种意见认为诉前强制调解虽然是采纳当事人合意而作妥善的解决方案，但是“如此的解决方案就是调停机关的判断，即是说，家事调停也是按法的宗旨而行，归根结底也就是裁判”。易言之，诉前强制调解的结果虽系借以非讼程序而产生，但其依然需要法律强制对其效力予以最终确认。综合以观，囿于家事诉讼案件区别于普通民事诉讼案件的特质，诉前强制调解应当兼具当事人合意与法律强制性的双重属性：一则，诉前强制调解虽作为调解的特定形式，但其依然具备普通民事诉讼调解的普适特质，即诉前强制调解应当坚持当事人自愿合意基准，调解协议的生成应当系借以当事人之斡旋程序而对某一事项或者某些事项的共识，或者说若调解协议未能达成，法院亦不能对调解结果做出单方认定并依此制作调解协议或调解书。二则，与普通民事诉讼对当事人个体财产私益的侧重保护相比，家事诉讼具有高度的身份性和社会公益性，“不仅涉及当事人的个人利益，而且与其他人（其他家庭成员和亲戚朋友等）的利益密切相关”。换言之，若家事诉讼裁判结果出现瑕疵或者错误，“其直接效果就是导致身份关系的混乱，损害案外第三人的合法权益，间接效果是危害社会秩序，给国家的稳定带来潜在的危机”。如此，基于社会公益之考量，诉前强制调解即须借以职权干预形式对当事人的处分权限作出限制，即当事人仅能在调解不成时才能以告诉形式启动诉讼程序。

　　（三）救济之争议：请求权中止抑或可诉性排除

诉前强制调解的救济问题即是指家事案件当事人经自主斡旋程序未能达成调解协议如何进入审判程序的问题：一种意见，“将调解程序独立于诉讼程序，作为诉讼成立要件之一”。家事纠纷案件经调解未能达成协议的，即应宣告终结调解程序并向当事人送达调解失败证明凭证，当事人据此再就家事纠纷向法院另行提起诉讼。另一种意见认为，诉前强制调解程序虽与诉讼审判程序相对分立，但依然属于诉讼程序的组成部分，其仅系调解程序中时间节点的前移。如此，家事纠纷案件经斡旋和调停未能达成协议的，“将立案庭预立案登记的时间视为受理当事人起诉的时间，当事人不必另行起诉；如果当事人的起诉不符合立案条件，则立案庭直接裁定驳回起诉”。我们知道，诉前强制调解虽系借以“家事纠纷区别于普通民事诉讼的特质”为基准而设置，但其初衷亦是确保家事纠纷获得及时全面的解决，此即决定诉前强制调解程序与审判诉讼程序既不能过度分立而拖延甚或剥夺当事人的裁判请求权，亦不能过分衔接而掩盖甚或抹杀诉前程序的特定价值。

　　二、维度解构：家事诉讼诉前强制调解程序之必要论证

当前，我国并没有针对家事案件的特殊性而全面推行强制调解或者调解前置程序的统一操作。然则，此并非昭示诉前强制调解制度存续基础的缺失，相反诉前强制调解制度借以多元维度为其“合理化存续”提供了最强“佐证”。

　　（一）纠纷特质维度

1、身份关系属性。

普通民事诉讼纠纷的争议标的一般限于财产或契约利益，此类纠纷权利义务关系较为明确，当事人对是非曲直的竞逐较为激烈，故此呈现明显的对抗性。家事纠纷与其不同，“不仅涉及家庭成员之间的身份关系纷争，还涉及身份人之间的财产关系争议；不仅涉及成年人之间的争执，还涉及未成年子女的利益保护；不仅涉及法律上的争议，还可能涉及当事人情感上、伦理上的纠葛”。同时，较之于普通民事财产类案件当事人“明辨是非”的单一心态，“家事案件当事人的心理较为复杂，既希望解决纷争，又不愿意亲属关系因此交恶；既要求分清是非，又存在辈份、亲情等顾虑；既要求彻底查清事实真相公平处理纠纷，又不愿意过度公开个人、家庭、家族隐私，也不可能从此老死不相往来”。此即决定家事诉讼呈现明显的弱对抗性或者形式对抗性，如此，较之于“非此即彼”的判决刚性程序，诉前强制调解能够借以斡旋与调和、对话与交流等柔性过程而衰减甚或消除当事人间的对抗与愤懑情绪，引导当事人解决纠纷复归理性。

2、社会公益属性。

普通民事财产类案件的权益纠纷一般限于当事人之间，案件裁判结果的法律效力亦在当事人限度之内，此即决定涉案当事人可在法律限度内对其权益纷争进行自治处分。与普通民事诉讼纠纷不同，家事案件基于特定身份关系而产生，系一种复合性的复杂纠纷，其不仅涉及当事人之间的私益纷争，又涉及到当事人之外第三方的相关利益，同时，“尽管家事诉讼表面上纯属家庭内部主体间的问题，但实质上是与国家和社会的根本利益息息相关”。如此，家事案件即不能完全实行当事人意思自治，而应通过诉前强制调解程序加强对家事诉讼的职权干预，借以“未经调解而不能诉讼”的强制基准，暂时阻隔家事诉讼当事人进入对抗性审判程序，最大限度地避免因家事纠纷矛盾升级而导致负面影响由“个体私益”向“社会公益”拓展。

　　（二）制度效用维度

1、替代审判。

调解是作为国家审判制度的替代品而出现的，替代审判是调解制度的直接目标。根据最高法院年度工作报告统计，2013年至2016年，全国各级法院共审结一审民事案件2174.8万件，其中家事纠纷案件671.6万件，接近一审民事案件总数的三分之一。家事案件数量的激增，“一方面对法院既有的人力与资源带来沉重负担，另一方面，由于家事案件与普通民事纠纷案件在性质与需求上有所不同，较难用一般民事程序妥善处理，这对法院构成重大挑战”。如此，在“案多人少”的司法资源困局下，诉前强制调解程序的设置“一方面可借以前置性程序而对家事案件当事人进入诉讼程序设定附加要件，未经诉前调解程序并取得调解失败证明而提请诉讼的，人民法院不予受理；另一方面亦可借以前置性程序而为家事诉讼当事人提供沟通交流、互换意见、理性思考的平台，以非对抗性的方式推动纷争的化解”，无论是对家事诉讼纠纷的“暂时阻隔”，抑或“实质消化”，诉前调解程序均呈现与审判程序高度同一的程序功能。此外，诉前强制调解可借以司法授权形式由非司法人员实施完成，如此，即是呈现对司法资源的潜在补给与扩充。

2、化解纠纷。

家事案件基于身份关系而产生，具有较强的伦理性和社会性等特点，且此类纠纷并非呈现即时或者短时发生，而系借以特定家庭环境的长期累积而生成，“其间的是非界限不是那么泾渭分明，很多东西很难从法律上的权利义务层面来衡量”。特别是，囿于当事人之间的特殊关系，其在纠纷发生前基本不会主动收集和保全相关的证据材料，如此，即为办案法官查明事实真相、厘清权利义务设置了障碍。同时，家事诉讼具有浓厚的公益色彩，其纠纷处理情况事关家庭和睦及社会安定，然则，较之于诉讼审判程序对事实和证据的严苛标准，诉前强制调解程序对“查明事实和分清责任”的要求相对较低，只要家事纠纷的当事人经由自愿协商而达成调解协议，且该协议不违背国家法律强制性规定和公序良俗原则，不侵害国家和他人合法权益，即应予以法律确认，而调解程序中明示或者潜存的事实真相和证据材料勿须达至“确实、充分”的程度。

3、规避风险。

实践中，办案法官常因对事实和证据把握不准或者对法律规定理解偏差而导致案件错判并承担追究责任，即便是正确裁判，在“非胜即负”的结果面前，败诉方亦会借以上诉形式寻求上级法院“发回重审或改判”的机会，同时生效的裁判亦可能遭遇检察机关的抗诉或者其他审判监督程序的启动。然则，诉前强制调解程序则能够帮助办案法官克制上述裁判难题：其一，“量上克制”。目前，家事纠纷案件数量激增且案件类型不断拓展，诉前强制调解程序一方面通过附设“前置性程序”方式暂时阻隔家事案件进入诉讼审判程序，另一方面其借以家事当事人之间的斡旋与调和而解决纷争，从实质上对家事案件的进行过滤与分流。其二，“质上克制”。诉前强制调解除程序启动呈现强力控制外，调解过程与调解结果等则更多体现当事人的自治处分，且诉前强制调解并非单纯由办案法官实施，其他社会人员亦可借以委托形式实施调解，如此，除进行必要的引导、监督和保障外，办案法官在调解程序中将不再居于主导地位，其应须承担的潜在风险亦随之衰减。

　　（三）社会福利维度

诉前强制调解之所以能成为一种有效的纠纷解决方式，很大程度上与其社会福利属性紧密相关，诉前强制调解实际上是作为一种面向弱势群体提供的纠纷解决工具被加以利用的。具体到家事诉讼中即是：

一则，为维护家庭私益而增设的“程序权利”。家事诉讼侧重对当事人的身份利益、情感利益和人格利益的保护，此即决定家事审判的职能重心并非裁判，而应系修复、治愈及监护。实践以观，家事纠纷当事人矛盾纠纷多呈“弱性对抗”，且其多数愿意接受调解并作出退让，诉前强制调解程序虽然暂时阻隔当事人裁判请求权的实现，但同时亦为当事人增设了斡旋和调和程序，其契合了家事诉讼当事人借以“非对抗”形式维护亲情及家庭伦理的实质诉求。

二则，为维护社会公益而实施的“职权干预”。家事案件虽发生在家庭成员之间，但其纠纷影响并非局限于当事人双方，其亦可能拓展至案外第三人乃至国家和社会整体，如此，诉前强制调解的本质虽在于自治处分，但囿于其中所渗透的社会公益成分，其亦须要调解主体施加必要的职权干预，“在促成合意的过程中平衡双方当事人之间的力量，通过其权威、影响力和资源对双方当事人施加影响、帮助、暗示和指导等作用”。诸如在因妇女、未成年子女及老年人等弱势群体合法权益不能得以维护而影响社会秩序时，调解主体即可对占据诉讼优位的当事人施加必要的实体上的强制，“劝说”其作出表征实质正义的妥协退让。

　　（四）域外借鉴维度

当今两大法系尽管法律传统迥异，但其对诉前强制调解之于家事纠纷解决的价值认知却表现出惊人的一致，诸如日本、澳大利亚及我国台湾地区等均在家事诉讼中建立了诉前强制调解程序。实践以观，以上国家和地区虽然在制度演进及具体规定上不尽相同，但依然存在以下通识特质：

一则，制度化，即是指通过专门立法或者修法形式对诉前强制调解程序予以法律确认，诸如日本制定《人事诉讼法》（2003年）和《家事事件程序法》（2011年），均规定实行强制的调停前置制度；我国台湾地区颁行《家事事件法》（2012年）对诉前强制调解制度予以明确等。

二则，强制性，即是指明确适用诉前强制调解的案件范围，诸如日本规定“乙类案件”和人事诉讼案件起诉法院前必须先交由受家庭裁判所的调停，未经调停而直接起诉的法院将不予受理；我国台湾地区强调除“丁类事件”外，家事事件于请求法院裁判前应经法院调解，当事人径向法院请求裁判的，视为调解的声请。

三则，惩戒性，即是指对拒不参加调解的家事纠纷当事人规定相应的制裁措施，诸如日本规定当事人如果无正当理由不出庭的，家事法院可处以5万日元以下的罚款；我国台湾地区亦规定当事人在调解期日无正当理由不到场的或者代理人到场而本人未到场的，可处一定金额的罚款。

　　三、机制建构：诉前强制调解程序之程序设计

诉前强制调解制度虽对家事案件当事人裁判请求权的实现设置了轻微障碍，但此项程序借以纠纷特质、案件质效、社会福利、域外借鉴等四重维度为其合理存续提供了最强佐证。易言之，诉前强制调解已然具备了必定存在的理由，在家事审判方式和工作机制改革情势下，对其具体程序和操作规程予以合理设计应系理性选择。

　　（一）调解程序的启动

诉前强制调解的程序价值在于借以对当事人诉权的暂时性控制而获得彼此间斡旋与调和的空间，将未知的判决结果转化为可知的调解协议。然则，家事纠纷中的案件当事人并非均能保持足够的的诉讼理性，或者拒绝调解，或者跨过调解，此即导致诉前强制调解程序遭遇被虚置的危险。如此，诉前强制调解程序即应在当事人主动申请之基础上借以法院的职权强制予以保障：一则，家事纠纷当事人在提请诉讼时即要求进行斡旋和调停的，法院应准许并依程序组织调解，经调解未能成功的再进入诉讼程序。二则，家事纠纷当事人径直向法院提起诉讼，经由法院告知后当事人不提出先予调解申请的，法院即应依职权作出“起诉即是默认调解”的强制认定。

　　（二）适用案件的范围

域外多数国家和地区对诉前强制调解制度在家事纠纷案件中的适用均秉持肯定态度，但实践以观其亦对诉前强制调解制度的适用作出适当限制，诸如法国的诉前强制调解适用于因夫妻共同生活破裂或因过错而请求离婚的两种情况；日本的诉前强制调解仅限于乙类案件和有关人事诉讼案件；我国台湾地区的诉前强制调解则将丁类案件排除适用范围，同时家事纠纷在涉及当事人私益纷争之同时亦关系社会公益的维护，其中当事人的私益纷争可借以彼此间的自由处分而达至利益分配共识，但涉及社会公益的事项则不能简单以调解方式由当事人放弃或者自认。如此，须对诉前强制调解的适用案件范围作出明确，即根据能否由当事人自由处分，将家事案件划分为当事人自由处分的事件和不可由当事人自由处分的事件，其中当事人自由处分的事件，诸如离婚案件、财产继承案件及收养案件等应当适用诉前强制调解制度，不可由当事人自由处分的事件，诸如确认婚姻无效案件、子女认定案件等则应排除适用诉前强制调解制度。

　　（三）实施调解的主体

家事纠纷往往基于特定的、复杂的社会背景而产生，涉及感情、亲情等因素，具有较强的社会性和伦理性等特质，除承担裁判职能外，其须承担预防、修复及治愈等社会职能，如此，即要求家事诉讼中诉前调解的实施应当缩减职权的强制干预并加强社会性元素的渗透。也就是说，包括家事法官及司法辅助人员等司法人员不再直接参与到家事诉讼的诉前调解过程当中，诉前调解的组织和实施均由作为第三方的社会组织和人员专职负责，人民法院其仅承担指导、监督、保障的司法职责，并对经由斡旋和调停而达成的调解协议作出司法确认。当然，作为第三方的社会组织和人员并非均可作为诉前调解的主体，其须由“公道正派、阅历丰富、善于调解”，且“具有社会学、医学、教育学、心理学、行为学知识以及经过法律训练的专门人士担任”，诸如律师或法律工作者、人民陪审员、人民调解员、司法助理员、妇联干部等相关人员。同时，虽然诉前强制调解程序并非具有实质意义上的诉讼程序，然则，“诉前强制调解得以合理存在的根本性前提就是适用司法或准司法程序，因而，主持诉前强制调解的组织必须具有司法或准司法权能”。即是要求诉前强制调解主体实施调解行为前必须获得法院的特别授权。

　　（四）调解的进行方式

家事案件纠纷基于身份关系而产生，其往往涉及当事人之间的个人隐私，诸如，“确认亲子关系案件与当事人的血缘鉴定直接相关；离婚纠纷案件直接体察当事人之间的情感生活；继承纠纷案件直接揭露私有财产状况；收养纠纷案件直接洞悉当事人之间的人身关系等等”。然则，此类私隐性信息亦往往是当事人最不愿意被披露或者传播的。如此，即须明确家事纠纷诉前强制调解不应公开进行，参与调解的社会组织和人员应当对调解的过程和内容予以保密，即便因调解失败而进入审判程序，当事人为达成调解协议而作的陈述及自认的事实均不得直接作为诉讼中的证据使用。

　　（五）调解期间的确定

诉前强制调解旨在借以非对抗形式有效化解家事纠纷，但此项程序确系对家事纠纷当事人裁判请求权的实现设置了暂时性障碍，如此，基于程序正义的要求，即须对诉前调解的期限予以合理界定：最高法院最新颁行的《关于人民法院特邀调解的规定》虽对特邀调解案件的调解期限作出30日的界定，但此项规定并未对家事纠纷与交通事故、医疗赔偿等普通民事纠纷作出区分。众所周知，家事纠纷案件系基于特定家庭背景和亲属关系而产生，其更多地呈现身份性争议，涉及诸多家庭和个人的私隐性信息，甚或妇女、未成年子女、老年人合法权益保护等社会公益问题，如此，无论是调解前期的社会调查，抑或根据调查之必要而实施的心理辅导，还是调解程序的具体实施均需要在借以更多的时间等资源消耗始能完成。基于此，比照普通民事财产类案件对委托调解期限的规定，家事诉前强制调解的期限应界定为六十日，经调解实施主体请求或者当事人协商确定可予以延长，但调解的总期限不能超过三个月。

　　（六）制裁措施的保障

诉前强制调解中的强制与一定制裁措施相对应，否则就不成其为强制。如此，为保证诉前调解的强制性程序效果，即须借以域外相关实践为参照，对家事纠纷当事人不参加调解或者虚应调解的行为规定相应的强力制裁措施，具体呈现：一则，程序上的处罚。对无正当理由拒不参加调解或者仅代理人参加而本人未予到场的案件当事人，法院即可作出处以一定金额罚款的决定，罚款的数额可以参照日本5万日元的标准控制在5000元以内，具体的数额则由法官根据案件类型及争讼数额予以确定。二则，实体上的反制。对因调解失败而进入诉讼程序的家事案件，若拒绝调停方案的当事人未能获得比调停结果更为有利的裁判结果时，可以比照美国的制裁措施，要求该当事人承担拒绝调解后双方因参与诉讼而产生的全部费用。如此，既能增加诉前调解制度的强制效力，亦能借以增加诉讼风险而克减当事人滥诉。

　　（七）法律效力的界定

家事纠纷案件诉前强制调解的实施主体为接受法院委托的社会组织和人员，如此，较之于诉前的人民调解，经由社会组织和人员的斡旋程序而达成的调解协议即被赋予准司法属性。易言之，家事案件中经由诉前强制调解程序而达成的调解协议具备了形式确定力和执行力，同时虽然法院并不直接参与诉前强制调解程序，但其依然承担监督与保障职责，此即要求调解协议达成后须交由法院进行形式审查，“主要是审查是否违背法律效力性禁止性规定，是否损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益”。同时，根据审查情况作出司法确认，诉前调解协议一经确认即具备与法院判决同能的拘束力和执行力。

　　（八）诉调关系的处理

　　诉前强制调解基于特有的程序功能和价值而生成，其要求案件当事人须在调解程序完结且调解失败的情况下始能进入诉讼审判程序，此即形成对当事人裁判请求权的潜在限制，如此，即须借以调解与诉讼程序的有效对接作出补强：对于家事纠纷案件当事人经斡旋调和程序而未能达成调解协议的，借鉴我国台湾地区的规定，即可以当事人申请诉前调解或者法院强制认定的时间（预立案登记时间）作为提请诉讼的时间，同时鉴于诉前调解对事实的揭示和证据的过滤，法院可不经举证质证而径直进行法庭辩论。当然，诉前调解的法定期间应当在审理期间中予以扣除。