浅议离婚案中承包土地经营权的分割
作者：姜波 作者单位：江苏省句容市人民法院 来源：中国法院网
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随着社会经济的发展，农村外出打工人员大量增多，农村离婚案件呈逐年上升趋势。在国家农业政策调整后，土地利益越来越受到重视。离婚案件中，涉及农户承包责任田的分割的请求越来越多，且情况复杂，难以处理，司法实践中，各地法院对此也做法不一，有的处理，有的不处理，或有条件的处理。造成法律适用的不同一，影响法律实施的严肃性。至上诉、上访增多，影响了社会的稳定。为此有必要对离婚案件中涉及承包土地经营权的分割问题作一初步探讨。
一、离婚案件中涉及到的承包土地经营权的分割问题，是否属法院审理范围
目前实务中有三种做法：
（一）政府处理说认为，当事人承包的土地是经营权，所有权仍归集体所有，不属夫妻共同财产，土地经营权证亦由地主政府核发，根据《农村土地承包法》规定，双方当事人可以协商解决，也可请求村委会、乡（镇）人民政府调解解决.2005年3月1日施行的《江苏农村土地承包经营权保护条例》第34条规定，县级人民政府依法组建农村土地承包仲裁委员会。此类矛盾可由农村土地承包仲裁机构仲裁。所以对离婚案件中涉及的承包土地经营权的分割法院不应处理,转由政府、村级组织处理为妥，。
（二）协议支持说认为，离婚案件当事人对承包土地经营权的争议，经当事人协商或经法院调解达成协议的，可在离婚调解书或判决书上予以确认，达不成协议的，不予处理。这样做可减少法院审判中的涉农矛盾，回避土地承包分割中的难题。
（三）法院审理说认为，首先，我国《婚姻法》第39条第二款规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护”。土地承包经营权主体享有的权益，就是占有、使用、收益的权益，即为用益物权，在夫妻离婚时，这一用益物权是可分的，且依该规定，属法院保护范围，故应由法院审理裁判。其次，《江苏农村土地承包经营权保护条例》第17条规定，“因离婚产生的分户，双方当事人的土地承包经营权按离婚协议或人民法院判决处理”。由此亦可反证，离婚案中，涉及土地承包经营权的分割由人民法院处理，再次，2001年5月中共中央、国务院办公厅《关于切实维护农村妇女土地承包权闪的通知》第五条中也明确规定有关人民政府和人民法院对侵害妇女土地承包权益的案件，应当依法及时受理。
综上所述，人民法院在审理离婚案件中，应对涉及到的承包土地经营权的分割予以审理。
二、如何分割承包土地经营权
我国农村普遍实行的是以家庭联产承包为主的责任制，承包方为本集体经济组织的农户。因各地发包的方式不同，当事人承包土地时间与婚姻关系成立的时间的不一致，以及各地不同的乡规民约，造成在离婚案件中对承包土地经营权的分割难度加大，情况复杂。审判实务中，就以下情况的处理提出笔者意见，供同仁商榷。
（一）离婚时，当事人已经实际耕种的土地，因发包方的原因而未签订农业承包合同，亦未取得农村土地承包经营权证书，这种情况下，法院不能用司法权力确认当事人是否享有实际耕种的土地承包经营权，对当事人就实际耕种的土地要求分割处理的，不予支持。
（二）有承包合同的或有土地承包经营权证的，法院应审理，但要强化调解。调解不成的，区别情况予以分割。
1、婚后以一方名义签订承包土地合同或发放经营权证的，应分两种情况：
（1）夫妻双方为本集体经济组织成员，均有承包主体资格的。解除婚姻关系时，应当按照共有物的分割之民法原理对承包土地经营权进行分割。如果承包土地在分割后无损于其经济价值，则可按承包户各成员的份额进行分割，同时考虑到离婚后老人赡养、子女抚养及当事人双方身体状况，谋生能力等具体情况，合理进行分割。有损其经济价值的，承包土地归一方经营，经营一方可给予另一方相应的经济补偿。
（2）夫或妻是城镇居民的，离婚时承包的土地经营权归另一方所有。
2、一方婚前取得承包土地经营权，婚后另一方户口迁入的。离婚时要求分割的，亦应区别情况。
（1）承包土地所在地是按1995年9月国务院《关于稳定和完善土地承包制的通知》中的“增人不增地、减人不减地”的办法进行土地承包责任田划分的，不管离婚当事人是否属同一经济组织，则迁入的一方在离婚时要求分割另一方承包土地的，法院不予支持。因为《农村土地承包法》第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或丧偶，仍在原居住地生活或不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”如果再分给迁入一方承包土地的份额，就会让另一方减少土地面积，迁入一方增多承包土地，有失公平。且会影响农村的稳定。
（2）一方婚迁后，落户所在村的村集体按“大稳定、小调整”的方式用集体的预留地、开垦地、他人交回的承包地增补给该户承包土地面积的，则迁入方在离婚时要求分割承包土地经营权的，法院只对一方婚迁后此户增补的承包地部分予以处理。原则上增补部分归婚迁一方，但有该承包户其他成员的份额的，要扣除。
3、一方婚前取得承包土地经营权，婚后另一方户口未迁入的，则其不是本集体经济组织成员，无承包主体资格，离婚时未迁入一方主张承包土地经营权分割的不予支持。
