【广州离婚律师】涉家事纠纷民法典适用的时间效力考察

【广州家事律师】

涉家事纠纷民法典适用的时间效力考察

作者：王国庆来源：人民法院报

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　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力规定》）已于2021年1月1日起施行。但对《时间效力规定》的一般原则以及具体规定的理解适用，实践中仍存在疑惑和争论。特别是在家事案件中，既涉及身份关系也涉及财产关系，既涉及法律事实发生的某个时点问题，也涉及法律事实发生的持续性问题，对准确适用《时间效力规定》又增添了很多难度。故笔者结合《时间效力规定》的具体内容，对如何理解《时间效力规定》以及在家事常见案件中如何贯彻适用《时间效力规定》进行初步的探讨，以起到抛砖引玉之效。

　从立法法角度准确理解《时间效力规定》

　　法不溯及既往作为一项古老的法律适用原则，具有多重价值功能，其首要目的即在于维护法的安定性和可预测性。否则，将会对正常交易及社会生活秩序造成冲击。然而，绝对坚持法不溯及既往原则，在个案中亦不具有正当性，因此各国立法无不在坚持法不溯及既往的原则上，确立例外适用规则。我国立法法第九十三条亦确立了法不溯及既往的一般原则及例外适用的有利溯及原则。该法第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

　　如何理解该九十三条，学理上有不同的观点。一是将“特别规定”理解为必须有对法的时间效力的特殊规范，否则不能突破法不溯及既往原则。二是将“特别规定”与“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的”表述连接在一起认识。即从规范的微观角度观察，只要该规范较之于旧法更好保护了公民、法人和其他组织的权利和利益，就应坚持有利溯及的适用原则。由于《时间效力规定》第二条确立了“三个有利于”标准，因此在实践中就出现了“三个有利于”标准是否属于我们适用有利溯及原则时的实质判断标准的疑问，即是否只要符合“三个有利于”，就可溯及既往？笔者认为答案是否定的。理由是：

　　第一，法律规范背后体现着立法者的价值判断和利益评价。从规范的时空范围来讲，这种利益评价无疑属于公共利益的范畴。作为对公共利益整体的价值考量，原则上只能由立法机关予以确定。因此，在法有无溯及力的问题上，即新法所确定的公共利益考量能否改变旧法的考量标准，只能由立法机关予以衡量确定。

　　第二，规范的保护涉及利益双方。法律坚持平等保护原则，规范强化对一方利益的保护必然导致相对方利益的丧失。因此，什么是“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”有时并不好判断。如果将此判断交由具体裁判者衡量，一是可能导致不同裁判者的主观标准差异带来对法的安定性和公众行为预期的破坏，二是也使裁判者变相取得了对宪法性法律的解释适用权，而这在我国法律制度中是不被允许的。

因此，对立法法第九十三条的理解应该采纳第一种观点。作为“法律适用之合法性的判断基准，如果法律未明确作溯及性规定，适用机关不应随意将新法直接溯及适用”。故依笔者之拙见，在此情形下，我们理解《时间效力规定》意味着，只有当《时间效力规定》确定了哪些可以有利溯及，哪些在衔接使用中可以适用新法时，才可适用，不能任意解释扩大。例如，对《时间效力规定》第二条的有利溯及的理解适用，必须依据第二章所列溯及既往的具体情形来确定。凡是符合第二章有利溯及的具体情形的，应该溯及既往，只要不属于第二章所列具体情形，应坚持法不溯及既往的适用原则。

　　准确理解适用“空白溯及”原则

　　《时间效力规定》第三条规定，我国民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。该条即为学理上所称的“空白溯及”原则，其解决的是法律事实发生时没有法律规定的情形。理解适用该条时须注意以下问题：

　　第一，没有法律规定，指的是对于应予规范的事项，立法者基于某种原因没有规定。常见的可分为如下几种：一是存在典型的法律漏洞。因立法者当时的认知局限，无法预料到之后可能会发生的规范案情。二是立法者知道一些漏洞存在，但因该问题在学理以及实践中争议较大，因此应等待进一步的探讨，暂不规定。这种漏洞就是一种“认知的法律漏洞”。三是在法律体系中，因为立法技术问题，出现了一些评价上的矛盾，即评价冲突导致存在无法可依的情形。故而，何为“没有法律规定”应依据法律解释确定。实践中，不能将法律漏洞理解为只要法律条文或司法解释没有表述就存在漏洞。因为，如果我们考虑“反对解释”的话，就会发现，一些情形下即便法律没有具体表述，也往往体现着立法者的评价在内。例如，原婚姻法有关离婚损害赔偿的适用条件只列举了四种，没有兜底条款。对此应解释为，凡是不属于该四种情形的，都不享有精神损害赔偿请求权。因此，对不属于该四种情形的是否应该赔偿精神损失费的问题当属有法律规定。

　　第二，“空白溯及”原则适用条件是“不具有明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”的情形。虽然规定将这三种情形并列罗列，但依笔者之浅见，三种条件具有某些内在的牵连。当事人合理预期意味着在从事法律行为时，不必担心法定义务的增加或者产生某些新的效力性强制性规范（事实上，效力性强制性规范只会产生有利溯及的结果），或者当事人在具体生活中，不必担心增加额外的法定注意义务从而导致自己的合法权益受到不必要的减损。因此，判断的核心就是当事人的预期和利益保护。

　　那么在实践中如何具体衡量呢？笔者认为，由于该条解决的是“空白溯及”问题，也即旧法无规定的情形，而实践中，对于旧法无规定的情况，司法在具体的纠纷解决上，一般有两种方式方法，其一就是类推或者参照适用相关的法律法规。此种解决方法具有漏洞填补的功能。所谓类推适用是指，对于法律应规定而无规定的情形，基于相似的事物相同对待的原理，比附援引与其有类似性的法律规定处理。因此，如果有此种情形，可以从既往的法律适用规范中对比新旧适用是否会明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期。当然，如果这种类推适用仅仅是个案适用，并没有形成一般的社会预期，则应放弃此种比较方法，另寻他径。另外一种方式是，实践中对一些出现的新领域问题或者立法没有规范的问题，各级法院通常会以会议纪要或者内部统一适用规范的方式予以规定。从这些规范内容上分析，大体包含两种类型，一是对法律、司法解释的具体理解适用，二是对某些新问题的处理思路。这就在实践中产生了大量的实际并无法律规定但在处理上仍然视为“有法可依”的状况。笔者认为，这些法院内部的会议纪要或者统一适用规范并不具有法律、司法解释的效力，司法实践中也不能予以引用，此当无疑问。但是，如果此种内部处理规范已经对当事人权利义务进行相对合理配置，且在一定地域范围内形成了人们的合理预期，那么是否适用新法也应该在不同规范的适用效果上进行比较，进而确定是否满足上述要求。除非当事人之间纠纷系新类型，无从适用旧有的规范，此种情形应在个案中具体衡量。

第三，《时间效力规定》第三条规定的是“可以适用”，但是应该注意的是，“‘可以’仅意味着民法典规定并非必然适用，但不适用之处仅限于法定例外，不再扩展。”故不能理解为可以适用也可以不适用。其是否应当适用的判断在于衡量是否满足第三条中的但书条款内容。即如果适用法典不具有明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的情形，就必须适用新法规范，而不能选择适用。

　　准确把握《时间效力规定》与一审二审的衔接关系

　　目前，因部分案件处于一、二审衔接的过程中，而一审已经依据旧法处理，此时二审如何处理不无疑问。《时间效力规定》第二十八条确定的适用范围是尚未审结的一审、二审案件。那么有疑义的是，一审没有适用法典，二审是否应该予以适用？笔者认为，对该问题的认识应从溯及力的效果上去考量。

　　第一，在“有利溯及”中，虽然旧法有规定，但由于适用新法有利于更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，因此取得了溯及既往的效果。在民法典实施后，对该类案件应该适用法典的规定解决。因此，新法取代旧法成为该纠纷唯一的可资适用的规范。如果一审依据旧法解决，二审时法典已经实施，那么二审应该依据新法对案件进行评判。

　　第二，在“空白溯及”中，《时间效力规定》产生的效果是，没有法律规范可适用的案件“如同有规范”一样。既然已经有了规范，那么凡是符合“空白溯及”的情形，均应该纳入二审考量范围。

　　第三，至于因法律事实的跨越法典施行日期而引起的新法适用问题，《时间效力规定》已经予以明确规定，实践中亦应依据具体规定严格把握。但是，笔者认为应该注意的是，对于因法律事实的持续性而引起的新旧法的衔接问题，《时间效力规定》主要采取了分段适用的处理方法。即虽然法律事实处于持续过程中，但法律后果发生在民法典实施之前的，适用旧法。法律后果发生在民法典实施之后的，适用新法。这从《时间效力规定》第二十条规定中就可看到，该条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。对于其他类型比如损害结果发生在新法实施后的侵权责任纠纷以及新法实施后订立新遗嘱的适用规则等，亦规定适用新法解决。因此，从当前一审二审衔接的角度，一审纠纷显然是法律后果发生在法典实施之前的，而法律后果在法典实施后发生的，因目前未经一审裁判，故而目前不存在因法律事实跨越法典施行日期而发生的一二审衔接适用问题。

　　第四，对于不应该溯及既往的情形，不涉及一、二审衔接适用，二审亦不得违反规定溯及既往的适用法典解决。

另外，从学理上讲，“新法之所以‘新’，本质不在于其制订的时间晚于旧法，而在于其法律效果与旧法不同。所以，新法适用于其施行前发生的行为和事件，本质上是指新法改变了其施行前发生的行为和事件的法律效果”，但事实上，虽然这里“有利溯及”和“空白溯及”中涉及一审二审的衔接问题，但适用新法并不一定导致案件结果被改判。故而，不能建立“有利溯及”和“空白溯及”必须在改判案件中适用的思维。其根本原因在于，《时间效力规定》虽然贯彻了“有利溯及”和“空白溯及”的原则，但最终的目的之一仍然是保证民法典的精神和立法目的及时“落地”。例如，根据《时间效力规定》第十五条规定，民法典施行前，遗嘱人以打印方式立的遗嘱，当事人对该遗嘱效力发生争议的，适用民法典第一千一百三十六条的规定，但是遗产已经在民法典施行前处理完毕的除外。而民法典第一千一百三十六条是关于打印遗嘱形式要件的规定，虽然民法典实施前并无此规定，但司法实践中鉴于该种形式的遗嘱适应时代发展，也往往有条件予以认可。如果该打印遗嘱依据新法与旧法均被认定为无效，那么按照上述规定，虽然应该适用民法典解决，但并不会引起案件结果被改判。

　　家事案件常见法律适用中的时间效力问题

　　《时间效力规定》对民法典适用确立了以不溯及既往为原则，以有利溯及、空白溯及等为例外的原则。同时，对于旧法仅有原则规定，如何在适用中贯彻法典精神也作出明确规定。考察民法典对婚姻家庭以及继承编的修改创新，笔者将《时间效力规定》在常见家事案件中的具体运用分析如下：

　　（一）关于离婚的判断问题

　　根据《时间效力规定》第二十二条规定，民法典施行前，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，适用民法典第一千零七十九条第五款的规定。对该条理解适用，典型的情形是分居事实跨越法典实施前后，当事人又提起离婚的情形。但实践中存有疑义的是，如果“又分居满一年”发生在民法典施行前，一审未判决离婚而案件处于二审中时，二审是否可以适用民法典解决。笔者认为，该条处于《时间效力规定》第三章，属于衔接适用的规定，但我们将其文字表述和其他主要条文的表述对照后发现，该条并没有区分“实施前”“实施后”。因此，从贯彻落实民法典对当事人婚姻自由保护的角度理解，如果“又分居满一年”发生在民法典施行前，且案件处于二审中时（事实上分居的事实也一直处于持续状态），如果符合离婚条件，二审可以对一审不予离婚的判决依据民法典第一千零七十九条第五款的规定予以改判。

　　（二）对于婚姻撤销权的处理

　　《时间效力规定》第二十六条规定，当事人以民法典施行前受胁迫结婚为由请求人民法院撤销婚姻的，撤销权的行使期限适用民法典第一千零五十二条第二款的规定。依据民法典该条规定，请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。而依据婚姻法第十一条第二句规定，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。因此，如果法典实施后当事人要求撤销婚姻，除斥期间应该自胁迫行为终止之日起计算。但同样存有疑义的是，如果一审中当事人的撤销权已经超过除斥期间，法院未予支持，上诉后法典实施，那么是否可直接适用法典的规定？笔者认为，此种情形亦应可以适用。理由是，民法典第一千零五十二条第二款规定的是因胁迫要求撤销离婚的除斥期间起算问题，而胁迫的时间往往有持续性较长的，亦有相对短暂的可能，未必一定会持续到法典实施之后，而《时间效力规定》第二十六条规定亦未严格区分实施前与实施后。故笔者认为，基于对受胁迫当事人保护的立法目的，该类纠纷应该适用民法典予以解决。

　　（三）对于离婚三大救济制度的适用问题

　　民法典对离婚经济补偿、离婚经济帮助、离婚损害赔偿制度进行了规定，这其中，对离婚经济补偿、离婚损害赔偿的修改较大，而对离婚经济帮助并没有实质重要的变化。在适用时，一种观点认为，由于离婚损害赔偿、离婚经济补偿涉及权利义务的变化，虽然修改后更有利于当事人的权益保护，但因并不属于有利溯及的具体情形，故应该根据发生时的法律规定处理。笔者认为，这种观点值得商榷。该事实虽然发生在实施前，但如果法典实施后当事人提起离婚诉讼的，应该认为导致双方身份财产关系发生变化的法律事实发生在法典实施后，故应该适用新法解决。但是对于处于一、二审衔接中的案件，二审法院不得依据新法裁判，理由在于，其不属于有利溯及的具体情形。但是，对于离婚经济帮助，由于民法典修改不大，可以在适用旧法的基础上，在裁判说理中贯彻民法典的立法意旨。

　　（四）关于公证遗嘱的问题

　　根据《时间效力规定》第二十三条规定，被继承人在民法典施行前立有公证遗嘱，民法典施行后又立有新遗嘱，其死亡后，因该数份遗嘱内容相抵触发生争议的，适用民法典第一千一百四十二条第三款的规定。该条确立了最后遗嘱必须是民法典施行后所订立，故在理解把握上应无问题，亦不影响一、二审衔接中案件的判断。

　　（五）关于继承人是否丧失继承权以及受遗赠人是否丧失受遗赠权的问题

　　《时间效力规定》第十三条、第十四条确定了对丧失继承权、丧失受遗赠权以及继承人宽宥制度有利溯及的原则。如果丧失继承权、受遗赠权的事实发生在法典实施前，亦应适用法典规定。在一、二审衔接中，如果一审处理结果和法典规定违背，依据上文所述，有利溯及的原则使得新法取得了唯一可资适用的规范地位，因此，二审可以适用法典第一千一百二十五条之规定解决。

　　（六）对于旁系血亲代位继承问题

　　《时间效力规定》第十四条规定，被继承人在民法典施行前死亡，遗产无人继承又无人受遗赠，其兄弟姐妹的子女请求代位继承的，适用民法典第一千一百二十八条第二款和第三款的规定，但是遗产已经在民法典施行前处理完毕的除外。该条确定了对旁系血亲代位继承的有利溯及规则，亦如上文所述，不论是新收一审案件，还是一、二审衔接案件，均应该依据新法适用。

　　（七）关于打印遗嘱的问题

　　《时间效力规定》第十五条规定，民法典施行前，遗嘱人以打印方式立的遗嘱，当事人对该遗嘱效力发生争议的，适用民法典第一千一百三十六条的规定，但是遗产已经在民法典施行前处理完毕的除外。对发生于民法典实施前的打印遗嘱，其裁判标准应该依据法典确定，对于处于一、二审衔接中的案件，亦应适用。

　　（作者单位：北京市第一中级人民法院）